El Whistleblower

Por Cristian del Rosario

En estos días nuevamente ha tomado trascendencia, con una gran cobertura periodística, la investigación sobre un grupo de la Agencia Federal de Inteligencia, que habría hecho espionaje ilegal, sobre políticos opositores y aliados a la propia fuerza política gobernante en ese momento- sindicalistas y periodistas. Más allá de las opiniones que se pueda tener sobre los hechos que están en plena etapa de investigación, se advierte que la aparición de información –filtraciones-, de los organismos públicos, empresas o entidades financieras, que estaban oculta al control de la sociedad, han producido y producen verdaderos terremotos políticos sociales y hasta económicos.

Esta información ha surgido mayoritariamente, gracias a individuos que ponen a la luz documentos, que son entregados a periodistas para su investigación y difusión siendo los más conocidos los denominados “Wikeleaks” y “Panama Papers” con sus respectivos “capítulos” en Argentina. En retrospectiva, es imposible no citar al “Caso Watergate”, que se establece como fundadora del género de este tipo de investigaciones periodísticas.

La trascendencia y repercusiones de dichas filtraciones, es consistente, con la sostenida demanda social de mayor transparencia de la información de las corporaciones, en sentido amplio, ya no solo de la denominada corporación política -por sus prácticas de corrupción, tráfico de influencias y espionaje ilegal-, sino también de las industrias y empresas privadas, entidades financieras y hasta religiosas como cómplices necesarios de esa corrupción, por la producción de daños ambientales de las primeras, por lavado de dinero y evasión fiscal, de las segundas y por abuso sexual a menores, de las ultimas. Prácticas ilegales que, en la mayor de las veces, se entremezclan y que son ocultadas “institucionalmente”.

Así en un mundo “liquido”, híper conectado por redes sociales digitales, las que están naturalizadas culturalmente” en todos los aspectos de la vida, se advierte la paradoja -tal como sostiene Santiago O’donell -, que la información de los individuos es casi publica, fácilmente conocida y circula sin control; pero la información de las “corporaciones” es cada vez más opaca, secreta y de difícil acceso.

Las filtraciones, entonces, constituyen las hendiduras, que permite a los ciudadanos tomar conocimiento cierto de un universo de prácticas y conductas secretas e ilegales y en consecuencia, nos permite tener información tan trascedente para poder elegir con mayor conocimiento a quien votamos para que nos gobiernen, a quien le compramos productos, a quien confiamos a nuestros ahorros y hasta a quien escuchamos en el templo.

El Whistleblower y el Arrepentido

Estas filtraciones se producen por que un individuo toma la decisión de poner en conocimiento público estos comportamientos ilegales suministrando elementos (documentos, físicos o digitales, fotos, audios etc.) al que tuvo acceso por su actividad (son mínimos los casos que fueron producto del azar o fortuitos, los que provocaron las filtraciones). Dicha persona se la denomina como Whistleblower, una palabra que no posee una traducción literal al español, su término se compone de dos acciones: to whistle que significa silbar y to blow que significa soplar; si bien hay varias opiniones de su origen, el más difundido, es la que hace referencia al método todavía usado por la policía o cuerpo de vigilantes, los cuales, ante el presenciar “in fraganti” de un delito hacen sonar el silbato alertando y llamando a otros policías.

Existe una tendencia de los gobiernos, más declamada que practicada”, a fomentar mecanismos de transparencia contra prácticas ilegales en general y contra la corrupción (en especial la gubernamental, aunque la corrupción privada sea cuantitativamente mayor y más dañosa, esta última parece gozar de menor condena social). Y, si bien en las cumbres de organizaciones mundiales o continentales se suscriben documentos, en que se señala constantemente la preocupación por los delitos de lavado de dinero, evasión, financiamiento de operaciones terroristas, de narcotráfico, etc.; la efectiva recepción legislativa y la concreción en políticas públicas, son procesos más lentos (no sólo por el ejercicio de lobby de corporaciones privadas, sino por la morosidad de los propios integrantes de esos estados que muchas veces , justificándose o no en “fines superiores”, han violado la ley secretamente).

Mark Felt, garganta profunda.

Entre las herramientas propuestas para facilitar el acceso a esta información oculta esta la figura del arrepentido. El arrepentido es aquella persona que ofrece dar información de un delito, para mejorar su situación personal ante la justicia. El informante, que tiene algún grado de complicidad con el delito, negocia con el órgano judicial, una reducción de su pena y hasta su protección futura. Este instituto se incorporó a nuestro régimen procesal bajo un nuevo formato, como una versión del imputado, con el principal objetivo de contar con una herramienta eficiente para la persecución de la criminalidad organizada, así la ley 27.304 autoriza la reducción de penas a los imputados que brinden información útil para el proceso. El arrepentido es una especie dentro del género que es el Whistleblower.

El Panóptico anti corrupción

Otras recomendaciones apuntan a crear incentivos para que las empresas fomenten la transparencia en sus empleados. La regulación otorga beneficios a aquellas firmas que establezcan códigos y procedimientos que faciliten la “auto denuncia” de delitos cometidos “puertas adentro”. Estudios demuestran que ante la alta ingeniería de la “opacidad” de las corporaciones (sociedades que controlan sociedades, que a su vez son controladas por otras en extrañas jurisdicciones con regímenes más livianos de control –denominados paraísos fiscales-, información estanca entre procesos productivos y financieros, documentación gemela, etc.) es más probable que, esa ingeniaría, sea detectada por un informante interno a la organización, que por los controles formales –externos e internos- habituales.

La ONG «Certified Fraud Examiners» de Estados Unidos estima que un sesenta por ciento (60%) de los delitos se han conocido por una denuncia interna, y no por los sistemas formales de auditoria. Entonces, al existir la posibilidad del whistleblowing dentro de la empresa, este cumple una doble finalidad: La preventiva, pues los individuos de una empresa se convierten en un enorme panóptico de Foucault”, donde los delincuentes se sienten vigilados y por ende se inhiben de actuar. Y el otro de información certera, ocurrido el hecho ilícito, gracias al whistleblower, se cuenta con información, precisa y cierta, para proceder a detener la consumación del ilícito, mitigar sus daño o castigar al responsable, lo cual, de otra forma, no se hubiera logrado.

En este sentido la reciente ley 27.401 –denominada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, persigue comprometer a las empresas con los estándares asumidos internacionalmente ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (O.C.D.E.).

Esta ley y su reglamentación permite a las empresas, por ejemplo, a  participar en contrataciones con el Estado o ser atenuada su responsabilidad en caso de un hecho ilícito, si cuentan con un “programa de integridad corporativa” (una autorregulación, con anexos muy detallados generados por la Oficina Anti Corrupción); se valoran así las buenas prácticas y se castiga severamente a los empleados, jerárquicos o no, que cometan actos de corrupción. La norma dispone entonces que se debe crear “un canal”, designando un integrante de la empresa para recibir las denuncias; y establecer un procedimiento que permita a cualquier empleado, informar –en forma confidencial y sin temor a represalias- el conocimiento de ilícitos.

En busca de canales más seguros

Si bien es un avance de importancia y señala un sendero, muchos juristas critican que la ley no establezca o prevea la existencia de canales externos a la organización empresarial, ya que, es muy probable, que el empleado –cualquiera sea su jerarquía- no confié en la propia organización que es dirigida, muchas veces, por los autores materiales o ideológicos de esos comportamientos delictivos. Como ejemplo de otras legislaciones vale remarcar la posición por las Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO), que, dispone la creación de un canal externo que permitan el anonimato y la confidencialidad, de este modo logran compatibilizarse ambas http:// www.ussc.gov/guidelines.

¿Ante la falta de canales externos específicos, pueden los periodistas, suplir esa carencia y ser el “canal externo” para recibir las filtraciones?

Adelantamos la respuesta: Si, claramente.

Se define al periodismo como el cuarto poder, siendo el vehículo habitual y necesario, de hacer llegar la información a la sociedad para la “formación” de lo que se llama opinión pública. Es el “poder” que pone a prueba el sistema que administran los otros en que se divide un sistema republicano de gobierno. Si el sistema de gobierno tripartito, habitualmente, es visto, como una maquinaria, donde las normas constitucionales son los pesos y contrapesos (los “checks and balances del constitucionalismo norteamericano), que logran, el equilibrio de esa máquina: estableciendo las competencias y límites de cada poder entre sí; siguiendo esa analogía, el periodismo es el “servicie regular” de esa maquinaria. Es el que revisa que ninguno de los funcionarios este usando sus competencias para beneficio propio, o bien que deje de cumplir su función de limitar al otro poder, ya sea por impericia o corrupción. El periodismo es el encargado de hacer saber a la sociedad de esa falla, con información lo más cierta posible.

Este cuarto poder, inorgánico y externo, para cumplir esa función, es fuertemente protegido por todas las constituciones democráticas y convenciones internacionales, mediante la garantía de la liberta de expresión.

Se define la libertad de expresión como la madre de todas las libertades y puede encontrarse ya, enunciada, desde la revolución francesa en 1789. Así, en la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de los revolucionarios franceses se reconocía que “Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley..” (Artículo X); y “Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley” (Artículo XI).

La protección de la fuente: el lado B de la libertad de expresión.

Ahora, si bien este es el aspecto más conocido de la libertad de expresión (el derecho de toda persona a hacer conocer sus ideas opiniones y manifestaciones artísticas), posee otro, no tan difundido, el cual es complementario: «el derecho de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas.” Este enunciado se repite, más o menos con el mismo alcance, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica). El Art.14 de nuestra Constitución Nacional que establece la libertad de expresión no consagraba una expresión tan completa, fueron los tribunales que otorgaron ese alcance, recurriendo a esas fuentes internacionales, luego con la reforma de 1994 –mediante el artículo 75 inciso 22- se incorpora dichos tratados y convenciones a nuestra carta fundamental.

Este articulado da fundamento, dentro del corpus de la garantía de la libertad de expresión, a lo que se llama la protección de las fuentes periodísticas, esto es: El derecho y obligación del periodista a proteger y guardar confidencialidad de las personas que le informan una noticia, es más, la llamada “protección de la fuente, si bien se emparenta con el secreto profesional de médicos abogados y sacerdotes, es más fuerte aun, en el caso del ejercicio del periodismo.

Santiago O’Donnell en una entrevista con Julian Assange, en Tecnópolis.

Claramente entonces se advierte la relación simbiótica entre el Whistleblower y el periodista, canal externo óptimo para la difusión pública y profesional de los hechos ilegales que el primero quiere dar a la luz.

Los jueces también han decidido, en forma reiterada, que la confidencialidad de las fuentes periodísticas es un derecho que posee protección constitucional. Si bien existió siempre una construcción jurisprudencial, desde 1994, como señalamos, la incorporación de pactos y convenciones internacional al corpus constitucional, le ha dado rango normativo máximo. Algunos autores encuentran también como argumento de la protección de las fuentes la frase final del 3er párrafo de la Constitución Nacional como excepción del Habeas data: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística; la Constitución de la Pcia. de Bs. As., en su reforma de fecha posterior, incluyó en el art. 20, punto 3, parr. 1º la regla de que no podrá afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la información periodística”.

Sea con apoyo normativo o con apoyo en los precedentes judiciales, los jueces, nacionales o de otros países, han decidido que, cuando colisionan dos garantías constitucionales y una de ellas es la libertad de expresión, esta última tiende a imponerse; es más, hasta debe tolerarse su uso liviano o “enfurecedor” porque es un mal menor, ya que, resolver de otra manera, se corre un riesgo mayor: dar amparo a la censura previa o restringir la circulación de información, impidiendo con el ello la difusión de las ideas y consecuentemente el control del gobierno mediante la opinión pública.

Pero la protección de las fuentes no es un derecho absoluto y posee excepciones. En el caso Daily Mirror Ashworth Security Hospital”, la Cámara de los Lores el 26.06.02, obligó al periódico a informar sobre cómo había obtenido la historia clínica de un criminal de máxima peligrosidad sosteniendo que las restricciones a la libertad de expresión debían ser a su vez interpretadas restrictivamente, puesto que “revelar una fuente de información periodística es una decisión que inevitablemente tiene un efecto desalentador en la libertad de prensa”, pero reputó para el caso necesaria y no desproporcionada la orden judicial. En igual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 6.12.01 señalo en el caso “Consejo de la Unión de Europea c/ Heidi Hautala,” que la libertad de prensa “no tienen carácter de prerrogativas absolutas …y debe ceder cuando, en relación con el fin que se pretende alcanzarEl principio de proporcionalidad exige que las excepciones no traspasen los límites de lo que es adecuado y necesario para la consecución del objetivo perseguido”.

Protegiendo a Garganta profunda

¿En qué casos excepcionales el periodista debe informar su fuente?. ¿Cuándo los tribunales deben acudir a ese remedio excepcional? ¿Es arbitrario o está establecido?

Entramos en un terreno difuso, ya que no existe normativa en nuestro país que establezca en qué casos procede la excepción, pero una buena guía para los magistrados son los siguientes parámetros –que se desprenden de la jurisprudencia internacional, nacional y la legislación de otros países que se extractan a continuación: i) La protección del secreto es la regla y revelar la misma es la excepción por ello debe ser peticionado en forma muy restrictiva ya que está en juego ese “súper derecho” que es la libertad de expresión; ii) El juez debe antes procurarse de otras fuentes alternativas para alcanzar dicha información, comprobando primero que se hayan agotado todos los medios en tal sentido, en especial, los amplios medios procesales que poseen los magistrados, sin necesidad de recurrir a los periodistas. iii) El periodista solo revelara la fuente ante la resolución firme de un juez, esto es que la misma haya sido revisada y confirmada por todas las instancias superiores. iv) Exigir que el interés legítimo que se invoca para la revelación sea superior al interés legítimo en la conservación del secreto. v) En su caso la revelación de la fuente, debe hacerse de la manera más acotada y confidencial posible, exigiendo a la autoridad judicial las medidas preventivas máximas para impedir la subsecuente difusión pública del informante.

Es recomendable también que los propios medios establezcan estas pautas como un código de ética de sus integrantes. Por ejemplo, en el Código de Ética del Washington Post se indica que se compromete a revelar las fuentes de todas las informaciones cuando sea claramente posible. Si aceptamos resguardar la identidad de una fuente, esa identidad no debe ser revelada a nadie fuera del diario.” Se recomienda al periodista hacer todo esfuerzo razonable para trabajar sobre bases de fuentes revelables, y requerir que conste la razón para mantener secreta la identidad de la fuente e incluir esa razón en su crónica.

El informante del caso Watergate, conocido como Garganta Profunda, ocurrido en 1973, mantuvo su anonimato hasta el 2005, cuando él mismo lo develó en un artículo periodístico y sin embargo el proceso judicial avanzó igual.

En suma, las filtraciones de datos –el Whistleblowing-, es una herramienta fundamental para lograr la información sobre actos ilegales por parte de individuos de corporaciones que, de otra manera, seguirían ocultos a la sociedad. Los periodistas, con su protección constitucional reforzada, de poder proteger y no revelar las fuentes, son los canales óptimos y necesarios para su divulgación. La justicia entonces debe cumplir un alto estándar, para la protección de esta garantía, antes de solicitar el relevar una fuente. Luego quedará a cada periodista elegir el camino para darle transparencia al sistema o ser usado por este y por el contrario darle mayor opacidad.

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Director: Santiago O´Donnell. contacto@medioextremo.com

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